Обов’язок перевіряти свого контрагента за доступними базами даних уже не перший рік закріплений на рівні судової практики. Жоден нормативно-правовий акт не містить такої вимоги, проте принцип «розумної податкової обачності» фігурує в судових спорах з податковими органами щодо безтоварності/фіктивності/нереальності договорів.
У нещодавно винесеній Постанові від 25.09.2019 р. у справі № 823/530/15 ВС України зазначив, що «потрібно зважати на обставини, які свідчать про те, що платник податків:
- був чи міг бути обізнаний щодо протиправної діяльності його контрагента, яка полягає в незаконній мінімізації податкових зобов’язань, зокрема, у створенні штучних підстав для збільшення валових витрат та/чи податкового кредиту,
- діяв без належної обачності чи обережності при виборі контрагента, який не виконує податкового обов’язку, при встановлених обставинах, які спростовують реальність господарських операцій.
Якщо в судовому процесі встановлені зазначені обставини, то отримана таким платником податків податкова вигода у вигляді права на податковий кредит є безпідставною».
І не дивно, адже наш суд успішно перекладає закріплений у ст. 71 КАСУ обов’язок доказування у спорі з відповідача-податкової на платника податків. А тепер ще й ніде не закріплений принцип „розумної податкової обачності“ при виборі контрагента – на того ж таки платника податків.
Для того, щоб потрапити в поле зору податкових органів, не обов’язково щоб щодо директора та/або бухгалтера набув чинності вирок за ст. 205 КК України (фіктивне підприємництво). Достатньо того, аби в ланцюжку поставки товару були присутні фіктивні підприємства.
Звичайно, платник податків у господарських відносинах має проявляти належну обачність. Про це також говорить практика страсбурзького суду. Але в законодавстві необхідно закріпити певні критерії, за якими можна визначати належну обачність. Інакше незрозуміло яких заходів достатньо, аби довести податковій, а потім і суду свою добросовісність при укладанні угоди.
Що ж конкретно необхідно перевіряти при виборі контрагента? Які документи отримати та зберігати?
Дещо окреслює позицію податкової Лист ДФС від 08.09.2016 р. N 2985/10/08-01-10-01-13. Лист визначає, що доказами прояву розумної обережності є не лише установчі документи та витяги з Єдиного державного реєстру, але і обґрунтування мотивів вибору контрагента, обставин укладення та виконання договорів, перевірка ділової репутації контрагента, повноважень осіб, які діють від імені підприємства.
Ухвала ВАСУ від 07.06.2016 у справі № К/800/52406/15: «обачний» платник податку може принаймні, але не тільки надати докази перевірки свого контрагента на предмет податкової «добросовісності» за доступними базами даних, а і навести докази на підтвердження обґрунтованості вибору контрагента тощо.
Тобто, наразі обов’язково перевіряти свого контрагента та зберігати для потенційних суперечок у суді наступні докази:
- Результати перевірки контрагента за даними відкритих державних реєстрів. Детальний перелік реєстрів та поради щодо роботи з ними можна знайти за посиланням. На цей час в Україні представлені також інформаційні системи, які дають можливість перевірити надійність контрагента, а саме: Opendatabot, You Control, ContrAgent:Ligа та інші.
- Підтвердження обґрунтованості вибору контрагента. Навіть судова практика не дає чіткого уявлення про належні докази для такого підтвердження. На нашу думку, українські суди, слідуючи за європейською практикою, будуть досліджувати: чи відрізнявся вибір контрагента від умов ділового обороту, яким чином оцінювалися умови угоди та їх комерційна привабливість, наявність особистих контактів керівників компаній, ділова репутація, платоспроможність контрагента, ризик невиконання зобов’язань, наявність в контрагента необхідних ресурсів (виробничих потужностей, технологічного обладнання, кваліфікованого персоналу) і відповідного досвіду, чи укладались платником податків угоди переважно з контрагентами, які не виконують податковий обов’язок.
А саме:
- документи, що фіксують результати пошуку, моніторинг та відбір контрагента;
- джерело інформації про контрагентів (сайт, рекламні матеріали, пропозиція до співпраці, інформація про раніше виконуваних роботах контрагента);
- ділове листування;
- звичайні умови та ціни на ринку на аналогічні товари/послуги(інформацію про інших учасників ринку (в тому числі про виробників) ідентичних (аналогічних) товарів (робіт, послуг), в тому числі тих, хто пропонує свої товари (роботи, послуги) за нижчими цінами)
- звичайні умови та ціни для даного платника практикою здійснення вибору контрагентів
- встановлена самим платником податків практика здійснення вибору контрагентів (умови, ціни)
3.Завірені контрагентом копії документів (за винятком Довідки про відсутність заборгованості, яка надана в
оригіналі):
- Статут /посилання на Статут;
- Свідоцтво про внесення запису до Єдиного державного реєстру;
- Свідоцтво про постановку на облік у податкових органах як платника податків;
- Рішення органу управління про призначення виконавчого органу;
- Наказ про вступ на посаду виконавчого органу;
- Довіреність на особу, що підписує договір (у разі якщо договір підписується за довіреністю);
- Договір оренди приміщення за адресою місцезнаходження організації (юридична адреса організації);
- Довідка про відсутність заборгованості перед бюджетом;
- Документи, що підтверджують законність використання виключних прав (товарний знак, фірмове найменування тощо) – за наявності таких прав;
- Документи, що підтверджують застосування спеціальних режимів оподаткування;
- Дозвільні документи (зокрема – ліцензії).
Таким чином, законодавство не визначає яких саме заходів буде достатньо аби проявити «належну обачність». Але, узагальнивши судову практику, ми сформували оптимальний перелік дій та документів, які дозволять підприємству обґрунтовано стверджувати свою належну обачність при виборі контрагента.
Адже всі ризики, як годиться, несе платник податків.
Платник, який змушений ставати детективом, перевіряючи ділову репутацію контрагента невідомо до якої межі; витребувати у контрагента документи і довідки, що може лише ускладнити ділові відносини. Платник, який змушений обґрунтувати податковій мотиви вибору контрагентів, передумови укладення та обставини виконання договорів. І платник, який невідомо коли при цьому має займатися своєю господарською діяльністю.
Наведені поради доволі важко використати, але вони допоможуть суттєво зменшити ризики податкових перевірок, донарахувань. Тому головна порада – дотримуйтеся балансу, щоб забезпечити укладання вигідного договору з контрагентом і водночас запобігти ризикам податкових спорів.
