Налоговые риски при заключении договоров: должная осмотрительность при выборе контрагента

Налоговые риски при заключении договоров: должная осмотрительность при выборе контрагента

Обязанность проверять своего контрагента по доступным базам данных уже не первый год закреплен на уровне судебной практики. Ни один нормативно-правовой акт не содержит такого требования, однако принцип «разумной налоговой осмотрительности» фигурирует в судебных спорах с налоговыми органами по безтоварности / фиктивности / нереальности договоров.

В недавно вынесенном постановлении от 25.09.2019 г. по делу № 823/530/15 ВС Украины отметил, что «нужно учитывать обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик:

  • был или мог быть плательщик осведомлен о противоправной деятельности его контрагента, которая заключается в незаконной минимизации налоговых обязательств, в частности, в создании искусственных оснований для увеличения валовых расходов и / или налогового кредита,
  • действовал без должной осмотрительности или осторожности при выборе контрагента, который не выполняет налогового обязательства, при установленных обстоятельствах, которые опровергают реальность хозяйственных операций.

Если в процессе установлены указанные обстоятельства, то полученная таким налогоплательщиком налоговая выгода в виде права на налоговый кредит является безосновательной».

И неудивительно, ведь наш суд успешно переводит закрепленную в ст. 71 КАСУ обязанность доказывания в споре с ответчика-налоговой на налогоплательщика. А теперь еще и нигде не закрепленный принцип “разумной налоговой осмотрительности” при выборе контрагента – возлагает на того же налогоплательщика.

Для того, чтобы попасть в поле зрения налоговых органов, не обязательно чтобы в отношении директора и / или бухгалтера вступил в силу приговор по ст. 205 УК Украины (фиктивное предпринимательство). Достаточно того, чтобы в цепочке поставки товара присутствовали фиктивные предприятия.

Конечно, налогоплательщик в хозяйственных отношениях должен проявлять надлежащую осмотрительность. Это подтверждает и практика страсбургского суда. Но в законодательстве необходимо закрепить определенные критерии, по которым можно определять должную осмотрительность. Иначе непонятно каких средств достаточно, чтобы доказать налоговой, а затем и суду свою добросовестность при заключении сделки.

Что же именно нужно проверять при выборе контрагента? Какие документы не обходимо получить и хранить?

Несколько определяет позицию налоговой Письмо ДФС от 08.09.2016 г.. N 2985/10 / 08-01-10-01-13: доказательствами проявления разумной осторожности являются не только учредительные документы и выдержки из Единого государственного реестра, но и обоснование мотивов выбора контрагента, обстоятельств заключения и исполнения договоров, проверка деловой репутации контрагента, полномочий лиц, действующих от имени предприятия.

Определение ВАСУ от 07.06.2016 по делу № К/800/52406/15: «осмотрительный» налогоплательщик может по крайней мере, но не только предоставить доказательства проверки своего контрагента на предмет налоговой «добросовестности» по доступным базам данных, а и привести доказательства в подтверждение обоснованности выбора контрагента и тому подобное.

Таким образом, обязательно проверять своего контрагента и хранить для потенциальных споров в суде следующие доказательства:

1. Результаты проверки контрагента по данным открытых государственных реестров. Подробный перечень реестров и советы по работе с ними можно найти по ссылке ______. В настоящее время в Украине представлены также информационные системы, позволяющие проверить надежность контрагента, а именно: Opendatabot, You Control, ContrAgent: Ligа и другие.

2. Подтверждение обоснованности выбора контрагента. Даже судебная практика не дает четкого представления о надлежащих доказательствах для такого подтверждения. По нашему мнению, украинские суды, следуя европейской практике, будут исследовать: отличался выбор контрагента от условий делового оборота; каким образом оценивались условия сделки и их коммерческая привлекательность; наличие личных контактов руководителей компаний; деловую репутацию, платежеспособность контрагента; риски неисполнения обязательства; наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта; заключались ли налогоплательщиком сделки преимущественно с контрагентами, которые не выполняют налоговые обязательства.

А именно:

  • документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинг и отбор контрагента;
  • источник информации о контрагентах (сайт, рекламные материалы, коммерческое предложение, информация о ранее выполняемых работах контрагента);
  • деловая переписка;
  • обычные условия и цены на рынке на аналогичные товары / услуги (информацию о других участниках рынка (в том числе о производителях) идентичных (аналогичных) товаров (работ, услуг), в том числе тех, кто предлагает свои товары (работы, услуги) по более низким ценам);
  • обычные условия и цены для данного плательщика, практику осуществления выбора контрагентов;
  • установленную самим налогоплательщиком практику осуществления выбора контрагентов (условия, цены).

3. Заверенные контрагентом копии документов (за исключением справки об отсутствии задолженности, предоставленной в оригинале):

  • Устав;
  • Свидетельство о внесении записи в Единый государственный реестр;
  • Свидетельство о постановке на учет в налоговых органах в качестве налогоплательщика;
  • Решение органа управления о назначении исполнительного органа;
  • Приказ о вступлении в должность исполнительного органа;
  • Доверенность на лицо, подписывающее договор (в случае, если договор подписывается по доверенности);
  • Договор аренды помещения по адресу местонахождения организации (юридический адрес организации);
  • Справка об отсутствии задолженности перед бюджетом;
  • Документы, подтверждающие законность использования исключительных прав (товарный знак, фирменное наименование и т.п.) – при наличии таких прав;
  • Документы, подтверждающие применение специальных режимов налогообложения;
  • Разрешительные документы (в частности – лицензии).

Таким образом, законодательство не определяет каких именно мер будет достаточно, чтобы проявить «должную осмотрительность». Но, обобщив судебную практику, мы сформировали оптимальный перечень действий и документов, которые позволят предприятию обоснованно утверждать свою должную осмотрительность при выборе контрагента.

Ведь все риски, как положено, несет налогоплательщик.

Плательщик, который вынужден становиться детективом, проверяя деловую репутацию контрагента неизвестно до какого предела; истребовать у контрагента документы и справки, может только усложнить деловые отношения. Плательщик, который вынужден обосновывать налоговой мотивы выбора контрагентов, предпосылки заключения и обстоятельства выполнения договоров. И плательщик, который неизвестно когда при этом должен заниматься своей хозяйственной деятельностью.

Приведенные советы довольно сложно использовать, но они помогут существенно уменьшить риски налоговых проверок, доначислений. Поэтому главный совет – придерживайтесь баланса, чтобы обеспечить заключение выгодного договора с контрагентом и одновременно предотвратить риски налоговых споров.