Декриміналізація фіктивного підприємництва (ст. 205 КК України): наслідки для контрагентів в податкових спорах

25 вересня 2019 року набрав чинності закон «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» від 18.09.2019 №101-IX, яким виключено ст.205 («Фіктивне підприємництво») КК.

Така зміна КК України спричинена тим, що в Україні склалася практика використання кримінальних проваджень як засобу тиску на бізнес, зокрема у контексті проведення податкових перевірок.

Як діяв механізм?

• Допитувався директор підприємства, який під тиском «зізнавався», що його підприємство не вело господарську діяльність, і за це отримував мінімальний штраф.
• Далі по всім контрагентам такого «фіктивного» підприємства проводилися податкові перевірки і донарахування податків за операціями з таким «фіктивним» підприємством.
• Потім суми податків стягувалися з підприємств, або підприємства йшли в довгі судові процеси з ДФС, і при наявності рішень на користь і перевищенні сум податку, зазначених у ст. 212 КК (ухилення від сплати податків), по цих підприємствах ініціювали нові кримінальні провадження за ухилення.

Податкова використовувала вирок за ст. 205 КК України як неспростовний доказ нереальності всіх операцій платника, директор якого був притягнений до кримінальної відповідальності. Склалася ситуація, за якої суди при вирішенні податкових спорів не досліджували конкретних операцій платника з його контрагентом, стверджуючи, що статус фіктивного підприємства не сумісний з легальною підприємницькою діяльністю. Таким чином, податкова автоматично визнавала нереальними всі господарські операції в ланцюжку поставки товарів чи послуг з фіктивним підприємством.

Верховний Суд, використовуючи тривалий метод проб і помилок, усе ж таки знайшов правильний підхід до вирішення проблеми та своєю практикою закріпив, що адміністративні суди, виходячи з вимог процесуального закону, повинні перевіряти доведеність кожного податкового правопорушення і комплексно досліджувати всі складові господарських операцій. Тобто встановив, що законодавчі приписи, які були чинними, суди застосовували неправильно.

Для того, щоб хоча б тепер закон застосовували правильно законодавці ще й декриміналізували ст. 205 КК України.

Які ж наслідки декриміналізації ст. 205 КК України?

Як тепер буде кваліфікуватися та каратися фіктивне підприємництво?

Декриміналізація позбавить можливості недобросовісних співробітників правоохоронних органів одного з важелів впливу на суб’єктів господарювання без законних підстав.

Скасування ст. 205 КК України тепер дозволяє розглядати створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, відносно яких є заборона, як готування до іншого злочину. В той же час власне прикриття такої незаконної діяльності за допомогою фіктивного підприємництва зможе розглядатися як спосіб скоєння певних злочинів (зокрема, ухилення від сплати податків, зборів, шахрайства тощо). Варто зазначити, що така практика характерна для багатьох країн світу.

Які наслідки тягне за собою декриміналізація для платників податків, які мали у своєму ланцюжку постачання «фіктивне підприємство»?

А). Для платників податків, які мають остаточні рішення в адміністративних спорах.

Декриміналізація ст.205 КК не дає автоматично підстав для їх перегляду, по суті працює той же механізм, що й до декриміналізації:

1. Скасування вироку за ст.205 КК. На думку ВС України, лише у випадку, якщо у вироку фактично встановлено факт здійснення незаконної діяльності конкретно визначеними компаніями-контрагентами, то це порушує презумпцію їх невинуватості, тому така компанія повинна мати право оскаржити вирок. Постанови Верховного Суду (від 31.05.2018 р. у справі № 761/26927/17, від 10.07.2018 р. у справі № 757/5986/17-к). Якщо ж у вироку зазначено про фіктивність усіх операцій проблемного контрагента, але без назв конкретних компаній, які мали з ним справу, то на цьому етапі ВС не вбачає порушення презумпції невинуватості таких компаній, що давало б їм підстави для оскарження вироку (постанова ВС від 13.12.2018 р. у справі № 524/10551/14-к).
2. Перегляд остаточного рішення в адмінсправі за виключними підставами (скасування вироку за ст.205 КК). Розраховувати на успіх потрібно тільки тоді, коли є достатні докази реальності господарської операції, але вони не були враховані судом.

Б). Для платників податків, які лише почали отримувати податкові запити чи ППР стосовно господарських операцій з «фіктивними» компаніями, а рішення у адміністративних справах ще немає.

В таких випадках практика адмінсудів не повинна зазнати жодних змін та має слідувати Постанові Верховного Суду від 05.03.2019 (справа №814/569/16).  Тобто суд буде перевіряти доведеність кожного податкового правопорушення і комплексно досліджувати всі складові господарських операцій з урахуванням обставин, встановлених вироком, що набрав чинності, періоду часу, за який такі обставини встановлені, а також конкретної особи та наслідків її дій для реалізації конкретних господарських операцій.

Перші судові рішення після декриміналізації показують, що одні суди не враховують вироків про засудження посадових осіб контрагентів за фіктивне підприємництво, які були постановлені до декриміналізації. Інші суди навпаки – не бачать жодних перепон для врахування таких вироків.

Також суд зважить на обставини, які свідчать про те, що платник податків:

• був чи міг бути обізнаний щодо протиправної діяльності його контрагента, зокрема, у створенні штучних підстав для збільшення валових витрат та/чи податкового кредиту,
• діяв без належної обачності чи обережності при виборі контрагента, який не виконує податкового обов’язку, при встановлених обставинах, які спростовують реальність господарських операцій. (Постанова ВСУ від 25.09.2019 р. у справі № 823/530/15).

Таким чином, низка позитивних для платника податків судових рішень, декриміналізація ст. 205 КК України надають платнику податків можливість довести реальність господарської операції та уникнути донарахувань та штрафних санкцій. Але дуже важливо правильно, вчасно і повною мірою використовувати засоби доказування, враховувати неоднозначну практику Верховного Суду з приводу оцінки обвинувального вироку за фіктивне підприємництво. Тому великого значення набуває грамотна робота податкових юристів, що представлятимуть інтереси платника податків в таких справах. А для зменшення податкових ризиків на майбутнє при укладанні господарських договорів радимо використовувати алгоритм перевірки контрагентів, доступний за посиланням у цій статті.